中西法律文化

李文静：中西法律文化的特征

在推进法治中国建设的进程中，传统法律文化究竟有哪些益和弊，一直以来众说纷纭。笔者认为，要探讨传统法律文化的现代意义，首先必须明确传统法律文化的特征和基本精神，在此基础上与现代法治文化进行比较，并结合我国社会发展实践进行分析。

我国传统法律文化的特征

与道德紧密结合。中国古代法律和道德的关系演变路径如下：分立——融合——分立。汉代之前，法律和道德是相互独立的，法即刑，是对外战争和对内镇压的工具；汉武帝罢黜百家、独尊儒术后，法律和道德开始逐步融合，经魏晋南北朝至唐，达致礼法合一之境界，此状态一直维持至清末；自鸦片战争始，清廷被迫变法革新，学习、借鉴西方法律体系和精神，传统礼法合一、出礼入刑之中华法系解体，法与道德又开始重新分立。

法之工具主义属性。我国的法起始于镇压异族血缘的战争，其主要内容为刑，这就决定了它以国家权威为后盾。我国最早系统阐述法家治国思想的《管子》一书对“法”的理解代表了古代社会的通识。其认为“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”，将法视为衡量之工具。同时精辟地概括了法的作用，即“法者，所以兴功惧

暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”“威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已”。

法并非最高权威。法的工具主义属性决定了其只是统治者管控国家的手段，在国家治理中并不具有最高权威。更为重要的是，我国古代社会国家政权产生的路径是战争，它不需要法的授权，“成王败寇”，法只是争夺权力胜利的一方，对另一方的制裁以及对其治下百姓的管控。《尚书·盘庚》中说：“听余一人之作猷”“唯余一人之有佚罚”。《管子》亦有“事督乎法，法出乎权，权出乎道”之语。宋徽宗更是明令宣布：“出令制法，重轻予夺在上。”在中国两千多年的封建社会中，皇帝始终是最权威的立法者和最大的审判官。皇帝的话是“金科玉律”，其言出则其法立。皇帝发布的敕、令、诏等，其效力高于法律。同时，皇帝拥有最高的司法权，凡重案、要案皆需上呈皇帝裁决。此外，封建皇帝拥有赦免大权，可以以种种理由赦免罪犯。

秩序为法之最高价值追求。作为社会规则，法本身即承载着分配、确认、保护秩序的功能。传统中国之法律亦不例外。只是古代中国之法要维护之秩序是有利于巩固皇权之秩序，稳定是法的终极价值追求，也可以说是法唯一的价值追求。在儒术上升为主流意识形态后，“三纲五常”等宗法等级秩序成为法要保护的内容。出礼即入刑，用法律严格规范

和保障礼治秩序。此外，“无讼”作为社会和谐的标志，也成为统治者极力推崇的目标。

司法中重视实体正义。与现代法治程序正义至上的理念截然不同，传统中国司法的目标是实质正义，注重探求审判结果的正当性。这首先表现为，古代中国的实体法较为发达，而程序法的发展相对滞后。其次，司法实践中法官重实质，轻程序。程序性的规则得到遵守的并不多。为了寻求犯罪证据，法官可以刑讯逼供，各种法外刑讯手段层出不穷，屡禁不止。韦伯将这种司法模式称为“卡迪司法”，即所谓的实质非理性。这种重实体、轻程序的观念从某种程度上说否定了程序自身所体现的价值，“纯粹程序正义”的观念更是无从谈起。

兼顾情、理、法的司法文化。传统中国礼与法的高度融合，反映在司法实践中即兼顾情、理、法的审判艺术。日本学者滋贺秀三在评价传统中国的司法审判时亦指出：“无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用。在这个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”。法律和情理其在本源上都是统一的，因此不存在适用上的冲突和矛盾。即使出现法无明文规定的情况，法官也能依照情理做出合法、合理、有公信力的判决。可以说，传统中国的法律制度和礼的文化的高度统一使得法律制度获得

了民众心理上的认同和接纳，形成了司法权威的有力保障。 西方法治文化的特征

理性思维。韦伯认为，西方法律的思维是形式理性主义的思维，其要求为，“所有的法律决定必须是抽象法律命题之‘适用’于具体的‘事实情况’；所有的事实情况，必然能够通过法律逻辑而从抽象的法律原则做出决定”。从某种意义上说，法律是一种科学，有着严格的证成、推论公式。而传统中国的法律思维是经验性的，要与千变万化的事实相结合。学者杨逸淇认为，“中国法律思维不是缺乏抽象概念，而是一贯认为事实情况千变万化，不是任何抽象原则所能完全涵盖，因此要赋予抽象原则实质性的意义，必须通过实际具体例子来阐明，而法律所未曾考虑到的事实情况则可以通过比附类推方法来处理。相对韦伯提倡的从抽象到事实到抽象的思维方法来说，中国法律一贯使用的可以说是从事实到概念到事实的认识论”。

重视程序正义。程序正义是西方法律，尤其是英美法律文化的精髓。其源于人们共通性的认识：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”程序正义观念的发展源于三方面的原因。第一，陪审团裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构。在英美法系国家，对于重大的案件，其事实部分是由陪审团做出的，而陪审团的裁判只给出结论而不提供理由，这就无法检验判决结果的客观真实性。

因此，只能通过程序上的正义间接地使人们认识到结果的正当性。第二，遵循先例原则。这一原则要求法官要根据以往判决中的相似案例来审理案件、适用法律。因此，当事人及其律师的主要工作是尽量找到有利于自己的先例，并通过辩论说服法庭予以采用。第三，衡平法的发展。衡平法其实就是法官法定的自由裁量权。由以上三个原因可知，并不存在一种客观标准来判断审判结果是否正义，在此情况下，司法正义只能通过程序本身来体现。只要审判程序本身具备正当性、合理性，审判的结果也就具有了正当性和合理性，也就能够得到人们的认同。

法为最高权威。法的最高权威在西方社会不是一蹴而就的，而是有着漫长的发展历程和独特的历史缘由。总体而言，法的最高权威具有以下几方面原因：第一，宗教信仰传统。在所有的社会控制手段中，信仰是最为重要的手段。而西方法正是在宗教的深刻影响下不断发展的，许多法律来源于宗教教规，集军政大权于一身的国王也必须得到宗教领袖的认可，其统治才具有合法性。人们对法的态度不是畏惧，而是归属和依赖。第二，私法文化传统。早期商业文明的高度发展使西方社会很早就进入了公民社会，在这种形态的社会中，规范平等主体之间的私法是法律的主体。契约精神是西方人的主流意识形态。

现代法治的核心思想在于对权力的制约。从古希腊

时期亚里士多德的“法治优于一人之治”，到古罗马时期西塞罗、乌尔比安主张的国家是一个法团，再到近世资产阶级的权力制衡理论，对权力的制约逐渐成为西方法治的核心思想。这一思想也是西方在经历中世纪国王、教会专权后所进行的反思。在美国，法治不仅是一种治国思想，更是治国的实践。杰弗逊、汉密尔顿等政治家主张国家的权力来自于人民的同意，“人民的意志是任何政府唯一合法的基础”，他们把法治载入《独立宣言》《宪法》和《人权法案》中，并在政府组建过程中，设计出复杂的相互制衡制度，以防止权力滥用进而侵害公民的权利。

中西法律文化比较研究

书的开头，内容提要里面写着：“中西法律文化是它们的地理环境、社社会环境和历史文化环境的产物，各自形成特色并构成差异，但它们之间的差异只能说是不同，很难说是不好。”

读了书的前几章，感觉受益匪浅。作者在考证的基础上进行客观中性的比较，不妄加评论，还时时刻刻在字里行间提醒读者，任何现象，在一定的时期，都是合理并且有其社会原因的。

前段时间读的费孝通《乡土中国》，也是提醒了我一点：中国当下的一切，都有其深刻的历史社会原因。

首先，中国的法和西方的法是不同的两个概念。中国的法，也就是刑，可以说是西方“法”概念中的刑法，再加上一点其他方面的法条。

所以，中国没有“法”的传统，不是中国人蒙昧愚蠢，而是因为传统中国有一个“礼”的体系，起到了西方概念中“法”的作用。

之前一直想不明白，为什么我们的社会是这个样子，为什么改革改不下去，为什么一些理所当然的事情，在我们的社会中显得那么可笑。这本书让我灵光一闪。

鸦片战争之后，传统中国，倚靠原有的文明成果，无法抵御欧洲文明的冲击，只有“师夷长技以制夷”。就像一个瘦弱的人被壮汉打了，壮汉放下狠话，不给钱，见一次打一次。为了防止再被打，只有去壮汉锻炼身体的那个健身房办张卡，锻炼到身强体壮为止。

之后，因为这个瘦弱的人还不够强大，所以他一直在健身房里看那个壮汉每天在做什么，然后学习他。

然后有了辛亥革命、民国、新文化运动，然而在改革开放之前，我们学到的都是个西方的架子。就像现在的政府、人大、法院、检察院等，表面上是西化的，实质上还是一个官府。但是，我们也不可能完全学会西方的东西。正如新文化运动所说，根本的不是革命，而是改变整个社会观念。何其困难。

改革开放之后，西方的观念随着西方的市场规则来到中国。这一次，不需要斗士们高声倡导民主科学。有了市场、以及市场经济带来的一整套游戏规则，自然有了民主、公民生长的土壤。这一次，人们是自我启蒙。

同时，由于20世纪初以来，一直持续的反礼教运动，传统的由”礼“维系的社会规范，一些被消灭，一些逐渐退到幕后，但”由血缘维系的社会“这一点还没有改变。

所以我们没有西方意义上的法律。我们学到了法律条文，却不可能在一个血缘维系的社会上，真正做到，以”法“作为社会的规则。 而受到西方观念深重影响的80年代后出生的人，接受了大量西方观念，又没有受到传统礼法的教育，形成了他们对西方社会模式的认同。这就与当今社会中坚，也就是那些五六七十年代出生的人产生了很大的思想差异。

举个例子，我们会觉得很奇怪，为什么现在社会上有那么多忽视和侵犯人民基本权利的事情（各种例子，说也说不完），而当权者会觉得理所当然。书中写道：”中国过去的”法“是一种集团本位法，在在这种法律构架下，普通民众的权利是微乎其微的。”这样一来，我们的不理解，他们的理所当然，就有了解释了。

“只能说是不同，很难说是不好。”我们不用总是痛心疾首，为什么今天的中国是这样，怎么会这样。不是说我们不要改变，只是说，一切都有它合理的原因。这样，再看到类似美国全民选举和日本公路为钉子户绕路之类的事情，也就会更加理性一点吧。[1]

中国古代文化中法律文化总体上是趋向于集体本位，因为中国自西周宗法等级制度以来，都是以家族家长制为基础，层梯式组织皇权，法律在这个背景下更多的是维护这种制度，人民权利多余义务，所以这使得中国法律文化中更多的偏向于义务本位。

而西方则不同，西方对法律起源说也是基于权利本位的，法律的产生就是为了维护权利，让渡出一部分权利组织法律共同体，就是为了更好的保全其他基本权利。所以西方是权利本位。

西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是\"裁断\"而不是发现, 所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的 。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的\"青天大老爷\"来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。

西方法律文化是指在古希腊古罗马法律文化的基础上发展起来的欧洲，北美及受其影响的地区的法律文化。就其中西方法律文化而言，二者在人治与法治、义务与权利、对法律的态度等方面存在差异。我将从以下几点来阐述造成中西法律文化差异的原因 一、中西方国家的经济基础不同

根据马克思主义的观点，经济基础决定上层建筑，法律是作为上层建筑的范畴而存在的，因而法律是对社会经济发展水平的反映和适应物，是随经济的需要产生并发展的。

（一）中国是一个传统的农业国，以自然经济为基础

自给自足的自然经济是以家庭为最基本的生产单位的，由此决定了人们的活动主要囿于家族、地域、亲缘的有限空间内，家庭成员之间的交往成为人们之间交往的重要组成部分，家庭成员之间的血缘伦理关系成为人们社会关系的重要内容，在此基础上形成了调节封建家庭和婚姻关系的最高准则，也就是最重要的伦理规范即父为子纲，妻为夫纲。中国传统社会中的国家正式以宗法血缘家庭为基础形成的宗法制国家。国事家的放大和直接延伸，是血缘关系的政治化，君为臣纲成为国家政治生活领域的最高准则。这是调节家庭和婚姻关系的最高准则在政治生活领域的扩大和延伸。在调节社会关系上，不论是家庭之间还是国家调整上，他们会更亲近于伦理社会规范而对法律没有亲近感。人没有任何独立和自由，社会所需要的只是服从和听命。这种伦理依附性的文化精神是中国人治的根源。同时，这种依附关系，这种

服从和听命也包含着其实强调的就是一定的责任和义务，人没有独立性也就谈不上权利。

（二）西方有悠久的商品经济历史，商品经济是与分工和交换相联系的

分工就意味着利益的分化和不同经济利益主体的形成。不同的利益主体为了满足各自需要必须与其他经济主体经济主体进行交换，这同时也意味着不同经济利益主体之间可能出现利益冲突，因而为了使交换顺利进行必须制定共同遵守的法律规则来强制进行利益的再分配以保障社会主体的权利。从另一方面来看，商品经济解除了人身依附关系对人的束缚人具有了独立性。每个人都强调个人的权利和自由，并不容许他人的干涉。在市场经济中没人人都想发挥个人的主体作用以满足个人利益。这就需要通过法律来调整人们之间的各种需求，以维护良好的市场秩序，保障利益交换的进行。在商品经济条件下人们更倾向需通过法律来保障自己的权利。 二、中西方人的思维方式不同

一）从中国古代的哲学理论来看始终的是一种宏大的整体观 中国传统哲学不论是儒家还是道家都强调整体观。“天下万物于有，有生于无”，这里的有和无都是在强调整体，老子认为宇宙就是一个整体，即道。整体本身就具有一定的模糊性，这种整体观就要求人们在观察事物时通过直觉、感性去认识把握整体，而无法通过逻辑把握。因而基于这种思维方式，中国需要的不是有棱有角的法律，而是具有整体概括性、感性的习俗、习惯、道德等。他们更多的关注个人的内

心，关注人的内心感受，个人的内心情感体验，通过把握自然界而最终更好的把握自我。把自然界的变化看做是个人行为的向导，这种最朴素的对自然的利用所体现的是人对自然的一种敬畏，没能把人同自然中分化出来，人没有脱离对自然的依赖关系。这种依赖关系反映到社会上，也就是人对人的依赖关系，因而中国的哲学中所映射出的也是一种人对人的责任和义务，这也是中国人治的哲学温床。 （二）西方的哲学是一种构成论，是一种强调单元个体的思维方式 西方人认为人是宇宙的主体，其他一切都是客体，人的欲望是可以从宇宙万物中找到的，自然界存在的目的就是在于满足人的需要。在他们的思维下，主体与客体是对立的，这样就把主体从客体中完全解放了出来，重视个人的自由和权力。人人都有追求个人利益的权利并不受外界干涉，但这必然会引发冲突，这就需要通过制定一些规则来调整明确利益，道德伦理的模糊性使他失去了调节的可能性，所依靠的只能是强制性的法律。 三、中西方的地缘环境不同

从地缘结构上来看，中国四周被海洋、高原、草原、沙漠和森林所包围，且中国自古以来一幅员辽阔、物产丰富著称，这就会形成与外来社会相互隔绝的近乎封闭状态。他们习惯于安居，固守家园不善于活动，这就形成了以中原为核心的文化态势，是中华民族具有极强的民族凝聚力和向心力，这是中华民族的优良传统，但另一方面这种强大的传统力量又会禁锢国人的思想，是他们不易接受外来文化，很难被外来文化所改变，任何到中国的文化都被深深地刻上了中国印，失去

了它原有的活力。这也使中国失去了与外来法律文化交流的契机，中国也就失去了法治的机会。

在西方，特别是西方法的发源地古希腊古罗马，他们都位于半岛之上，海上交通较之中国便利。哲学家冯友兰在《中国哲学发展简史》中将中国归为乐山好静的大陆国，将西方归为乐水好动的海洋国家。他说：“孔子说：‘知者乐水，仁者乐山；知者动，仁者静。’”因而环水的环境塑造了西方人好动的品格。他们善于经商，这是西方商品经济的雏形，也是西方法治的起源。

父亲的格局决定家庭的方向 一个家庭的福气运道，不是凭空出现的，它是家庭成员共同努力得来的。

家庭要想和谐兴旺，首先要走对方向，父亲的格局就决定着家庭的发展方向。

曾国藩曾说：“谋大事者首重格局”,心中格局的大小，决定了眼光是否长远，眼光是否长远又决定了事物的成败。 家庭的发展不是一个一蹴而就的过程，家庭需要经营，需要规划。 由于社会分工的不同，父亲作为家庭中的男性，承担着家庭领导者的职能，是家庭“权威”的代表。作为家庭列车的火车头，父亲的眼光要远，格局要大，只有父亲的格局大，才能确保家庭的发展方向不出错。 老话说“不是一家人，不进一家门”,人的一生中有大部分时间都在家庭中度过，观念、思想等都会通过家人间潜移默化的影响来传递。如果父亲有一个大格局，那在他的妻子、后辈子孙都会受到好的影响。 在家庭生活中，父亲有大格局，就是在家庭遭遇困难或变故时，不退缩，能够顶住压力。对待家庭小的损失不斤斤计较，不浑浑噩噩混日子，积极对待生活，对于家庭发展有大致的规划。 蒙田曾说：“作为一个父亲，最大的乐趣就在于：在其有生之年，能够根据自己走过的路来启发教育子女。” 一个父亲胜过一百个老师，父亲是孩子在人生中接触的第一个男性形象，他肩负着帮助孩子正确认识世界，了解社会的重任。父亲在教育孩子过程中有大格局，孩子才能健康茁壮成长，才能为家庭的兴旺积蓄后备力量。 在教育孩子中，父亲的大格局体现在不给孩子贴标签，懂得孩子的品格比能力更重要。 说到才女，不少人会想到民国时的“合肥四姐妹”,进而感叹合肥张家是个风水宝地。