浅论工商部门网络监管立法

黄明艳

(广西大学法学院,广西南宁530004)

[摘　要]当前,由于我国工商部门网络监管专门法规相对较少,不利于工商部门开展网络监管工作。

工商部门网络监管立法应在现有法规基础上,和现行工商法规配合适用。文章从管辖原则、行政违法行为及责任承担方面提出了立法建议。

[关键词]工商行政管理;网络监管;立法;管辖;违法行为及责任

[中图分类号]F203.9　　[文献标识码]A　　[文章编号]1672-2728(2005)02-0116-03

　　工商部门的职责是监督管理市场,保护消费者合法权益,查处经济违法案件,维护良好的社会主义市场经济秩序。维护网络市场秩序和查处网络违法行为,当然也是工商部门责无旁贷的任务。然而,我国工商部门网络监管工作至今仍处于尝试阶段,只有北京、上海等几个大城市的工商部门开展了这项工作,监管力度有限。笔者认为,造成这种状况的关键是我国法规中针对工商部门网络监管的全国性立法相对比较少,束缚了工商部门网络监管工作的开展,在这方面完善立法势在必行。

如何制定一部工商部门网络监管综合法规呢?网络空间虽然是虚拟的,但其与现实世界有着密切的联系,网上交易基本上都要在现实世界中才能获得实现。也就是说,规范传统有形市场的现行工商法规仍可适用于网络市场。据此,笔者认为,在条件成熟的情况下,可以设立专门的工商行政管理网络监管法,但在当前网络市场发展尚未定型的情况下,宜设立过渡性立法,即在原法规基础上制定一部工商部门网络监管的综合法规规章,和现行工商法规配合适用,以解决现行工商法规在网络监管上的脱节问题。这样,在网络监管中,现行工商法规也可适用得游刃有余。工商部门网络监管立法可谓博大精深,本文仅从管辖原则的确立和网络违法行为及责任承担两方面略作探讨,旨在抛砖引玉。

一、管辖原则

《行政处罚法》第四章第20～29条、《工商行政管理处罚程序暂行规定》第二章第4～11条对工商行政管理执法的级别管辖、指定管辖、特殊管辖作了较详尽的规定。笔者认为,网络监管立法只需对一般管辖、涉外管辖予以特别规定,进行补充立法即可。

(一)一般管辖

依据《行政处罚法》第20条及《工商行政管理处罚程序暂行规定》第4条的规定,行政处罚由违法行为发生地管辖。鉴于网络市场存在虚拟性、流动性、隐匿性、无国界性等特点,网上违法内容在任何可上网的地方均可浏览,浏览者的权益即有可能因此遭到侵害。若将每一个上网地点都作为违法行为发生地为依据来确定管辖,明显不尽合理,极易发生管辖冲突,出现争抢案源或互相推诿的现象,特别是对违法行为,更是难以确定管辖。笔者认为,网络违法行为应以违法行为人所在地(注册地或实际营业地)为原则,违法行为实施地(即实施违法行为的网络服务器、计算机终端所在地)为辅。首先,从立法精神推断,违法行为地、违法行为人住所地为管辖首选原则。2001年7月17日通过的《最高人民关于审理涉及计算机

[收稿日期]2004-12-15

[作者简介]黄明艳(1977—),女,广西北海人,北海市工商行政管理局法规科干部,广西大学法学院

在职硕士研究生,研究方向:民商法。

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网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地和被告住所地的中级人民管辖,对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”2000年12月19日通过的《最高人民关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》亦有类似规定。此外,设置此管辖原则对行政执法及案件的调查取证亦有着较大的便利,有利于证据材料及时收集和保存,一定程度上可以提高执法的效率,更好地维护消费者权益。

但除了上述原则之外,笔者认为,还应以受害消费者所在地为补充管辖。网络不受空间距离的,网上消费可能发生在相距甚远的两地,一旦消费者权益受损,而提起损害赔偿诉讼成本过高或存在诸多不便,将会使消费者权益得不到保护。笔者认为,消费者作为弱势群体应得到特别保护。为此可规定:跨地区的受害消费者所在地工商部门对其举报不能置之不理,而是应本着服务大众、方便消费者的宗旨,先行受理,保存证据,再移送有管辖权的工商部门,协助取证,配合执法,及时将处理结果反馈消费者。移送及接受移送的部门均不能对消费者举报推诿拖延。

(二)涉外管辖

至于涉外管辖,我国可适用领域管辖,即对在中国注册登记、营业场所在中国或通过国内网络服务器提供服务的涉外公司、企业、组织和个人,适用违法行为人所在地(注册地或实际营业地)原则和违法行为实施地(即实施违法行为的网络服务器、计算机终端所在地)原则来管辖。其他主体的规范可以通过加强与世界各国的合作,签订双边协议、多边协议、国际公议等协调解决或采用对等原则,更好地维护消费者合法权益。

我国信息网络技术应用地区发展不平衡,根据我国国情,在级别管辖上,不发达的市县可由省级直管,其他级别管辖可适用原工商法规的规定。指定管辖、特殊管辖方面,也可继续适用原工商法规的规定。

保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、求教获知权等权利实现而不受侵害,有利于我们高度诚信目标的实现。

(一)违法行为

根据上海市工商局网络案件查处实践,概括起来网络违法行为主要有以下几类:(1)无照经营。包括未经工商登记注册而在网上销售商品、提供服务和为无照经营提供条件(网络平台),国家实行许可经营的特殊行业、未经许可而从事经营等行为。(2)侵犯消费者权益。如在网上销售假冒伪劣商品,对网上经营企业本身、网上所销售的商品或服务作引人误解的虚假宣传和为虚假宣传提供媒介(网络),以不合理格式合同等形式侵害消费者权益等。(3)不正当竞争。如在网上假冒他人注册商标、擅自使用他人的企业名称或姓名、使人误认为是他人的商品,虚假有奖销售,侵犯他人的商业秘密等。(4)利用网络传销和变相传销。(5)利用互联网贩私,等等。

立法可将上述网络违法行为通过列举的方式予以明确,但由于信息技术的快速发展,技术日新月异,不宜将其定死,可将其他违反工商行政管理法规的网络违法行为作为列举立法的补充纳入监管立法,并对新型网络违法行为种类采用类推适用原则来推定规范。当然类推适用原则必须严格规定,才能避免波及无辜,本文对此不作深入探讨。

(二)违法行政责任承担

违法行为一经查实,可依据现行工商法规予以处罚。网络信息发布者、网站服务提供者和网站经营者均可能成为违法主体。作为违法主体,有两种情况,第一种是网络信息发布者、网站服务提供者或网站经营者与违法行为实施者为同一行为人;第二种是上述主体与违法行为实施者不是同一行为人,但却在一定程度上帮助了违法行为的实施。为规范网络市场,网络信息发布者、网站服务提供者和网站经营者均应承担相应行律义务。违反义务要承担法律责任,但由于其所处地位不同,法律责任相应地也不同。

1.网络信息发布者。首先,网络信息发布者必须使用真实身份准入。由于网站的虚拟性、隐匿性的特点,违法行为实施者的真实身份具有隐蔽性,有时较难查清,而网络信息发布者往往就是违法行为实施者。网络市场的商务行为通常双方不见面,就可在网络上达成交易协议,依法合法交易需真实意思表示一致方为有效,假如交易一方的网站服务提供者、经营者或网络信息发布者的网上身份虚

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二、行政违法行为及责任承担

当前,我国要建设一个高度诚信的社会,这便

需要加强对网络信息的规范和监督。倘如我国的互联息充斥着诸多的虚假违法内容,那么我们的诚信,岂不要流于形式?及早规范我国的互联网,明确违法行为及责任承担,确保消费者享有的

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假、不真实,而另一方并不知情,那么谈何意思表示真实?消费者往往会因此遭到误导,网上欺诈也就有机可乘。所以,笔者认为,立法宜规定网络信息发布者要采用严格的真实身份准入制,特别是营利性的公司、企业、个人及其他组织必须采用真实身份进入,并于网站上主动表明身份。采用非真实身份进入的,须经工商部门批准并备案。网络信息发布者违法以非真实身份进入网页发布信息的,建议立法规定工商部门可予以警告、罚款,并责令网站服务提供者和网站经营者予以驱逐,给消费者造成损失的,要给予相应处罚,以示惩戒。

当前成功的例子如上海市工商局依据2000年8月制定的《上海市营业执照副本(网络版)管理试行办法》颁发营业执照副本(电子数字证书),确认了网上经营主体资格。它运用先进的数字加密技术,并采集了网上经营主体的域名、IP地址、网络供应商等信息,既解决了网上主体的真实性问题,又使网上监督有了依据。采用真实身份准入制,是保证网络安全的有效措施之一,有利于保障消费者知悉真情权等权利的实现,可从根本上防止网络虚假信息的蔓延。不过,采用真实身份准入还有待技术专家提供系统和技术支持。

其次,信息发布必须真实。网页信息是消费者了解所要购买商品和服务真实的惟一渠道,为确保消费者各项权利的实现,网络信息发布者所发布信息也必须真实有效。特别是网上商品信息,信息发布者应保证不作引人误解的虚假宣传,并对商品的质量、性能、生产者、产地等进行真实明确的表述,依照相应规定对商品实行“三包”。发布虚假信息的违法行为实施者所应承担的法律责任可通过工商网络监管立法并配合适用现行工商法规如《广告法》等予以规范,以此来督促信息发布者守法经营,维护消费者权益。

2.网站服务提供者和网站经营者。同样,网站服务提供者和网站经营者亦必须以真实身份准入。正如上文所述,采用真实身份准入是保障网络交易安全、保护消费者权益的一个要件,是非常必要的。因此,建议立法规定网站服务提供者及经营者均要采用严格的真实身份准入制。违反规定的,网站服务提供者及经营者则由工商部门予以取缔,可通过立法配合无照经营相应法规来给予处罚。

网站服务提供者及经营者除了自身要采用真实身份,还应负有监督记录并核实接受其网站服务的经营性信息发布者的真实身份、住址及相关发布信息真实性的义务和配合协助行政执法部门执法的义务。若对其网站上的违法活动放任自流、不闻不问、造成严重后果、致使消费者蒙受损失的,要承担相应责任。立法也应在这方面予以详细规定,以确保真实身份准入制的实施。

此外,网站服务提供者和网站经营者要承担一定的连带责任。笔者认为,网络行政违法责任,当然由违法行为实施者承担,但网站服务提供者及经营者也应对其网站上发布信息的真实性、合法性负审查的义务,并负连带责任。若违反这一义务导致严重后果的,还要承担相应责任,而不仅仅是连带责任。但其若能提供违法行为人的真实地址及有关情况,可减轻处罚;能证明自身没有过错,并已及时采取了补救措施的,如及时删除黑客的粘贴资料并向工商部门提供有效证据材料的,可免责。有人可能会认为,这样立法会加重网站服务提供者及经营者的负担,不利于网络市场的发展,但若不对其施以责任约束,网站服务提供者和网站经营者就有可能惟利是图,明知信息违法而放任其泛滥,从而大大增加了消费者受蒙蔽被侵权的机会,如此的话,网络诚信制度将可能无法建立。对网站服务提供者及经营者规定适当的责任及有条件的免责,一方面可督促互联网服务提供者及经营者加强自律,保护遵纪守法者的权益;另一方面可在浩如烟海的信息进入互联网传播前设立一个官方监督的过滤网,把违法、不真实信息杂质过滤掉,虽然可能无法过滤全部的违法信息,但一定程度上可网络虚假信息的散布,如网上虚假广告,从而确保消费者知悉真情权、自主选择权、公平交易权等权利的实现,有效维护消费者的权益。

总之,要规范我国网络市场,就需要完善的立法为后盾,这样工商部门才能有法可依,与其他部门合作清除网络“杂质”,维护网络市场秩序。笔者认为,在当前形势下,制定一部能与现行工商法规配合适用的网络监管综合法规非常必要。

[责任编辑:皓　生]

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