离婚损害赔偿探析

目 录

一、离婚损害赔偿制度概述……………………………………………第1页

二、离婚损害赔偿的构成要件…………………………………………第2页

（一）须有法定违法行为……………………………………………第2页

（二）须有损害事实…………………………………………………第2页

（三）须有因果关系…………………………………………………第2页

（四）须有主观过错…………………………………………………第2页

（五）须有离婚事实的发生…………………………………………第3页

三、离婚损害赔偿请求权主体的界定…………………………………第3页

四、离婚损害赔偿请求权作为一个请求权的理由………………第4页

五、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定…………………………第5页

参考文献……………………………………………………………第6页

离婚损害赔偿探析

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[摘 要]：2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿，这是我国婚姻法的一大进步，更全面地保障了婚姻当事人的合法权益，更好的实现法律的公平与公正。

[关键词]：离婚损害赔偿 婚姻 第三者 侵权

一. 离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的物质利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界主要有两种意见：一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任；另一种观点则认为，婚姻关系以配偶权为基础，从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容，我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年4月通过的婚姻法修正案增加了离婚损害赔偿制度，即第四十六条规定：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待，遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。该条规定完善了我国《婚姻法》的立法体系，他赋予了离婚案件中无过错方当事人请求司法救助的权利。但是该条中的相关条文过于笼统，司法实践中难以操作，本文在此仅对实践运用中的问题做一些初步探讨。

离婚损害赔偿是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿。因此，从严格意义上讲，是指对这种离婚本身进行安慰的抚慰金。精神损害赔偿金，又称为抚慰金，是一种特殊的赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰双重功能：一是从经济上填补损害；二是慰抚受害方因合法

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权益遭受损害之痛苦，对于精神损害而言，不能完全的以金钱计算和赔偿，所以，给予抚慰金，除尽可能填补损失外，更重要的是使受害人获得心里上的慰籍，平息其怨愤；三是制裁、预防违法行为。抚慰金制度既是对违法行为的制裁，对其他可能实施侵权行为的人，也具有警戒和预防作用。

二、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿责任属于民事侵权赔偿责任的一种，具备一般民事侵权责任的四个构成要件，但在内容上有重大区别。根据《婚姻法》第四十六条及《司法解释》的有关规定，离婚损害赔偿应具有以下构成要件：

第一、须有法定违法行为。这里的法定违法行为是指新《婚姻法》明确规定的：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。必须特别指出，如果实施的法定违法行为之外的其他违法行为，如、吸毒、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚损害赔偿的法定违法行为。

第二、须有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致了离婚，无过错配偶因此受到精神损害。所谓精神损害包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两部分。精神创伤是指因过错配偶实施重婚，与他人同居，虐待、遗弃等行为，致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶肉体和精神上的痛苦。在此，我认为被侵害的利益是指婚姻关系乃至夫妻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子的作为配偶的地位，它是作为社会基础的夫妻关系的前提，是值得受法律重点保护的权益。因此，由于该权利受损害而产生的具体的精神损害，可包括由于离婚而导致的社会评价的降低，对结婚生活的绝望，将来生活的不安，离开子女的痛苦等方面。

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第三、须有因果关系。即配偶一方实施的重婚，与他人同居，家庭暴力，虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只须确认配偶另一方的违法行为导致了离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，就不能适用离婚损害赔偿。

第四、须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶乙方故意实施法定违法行为，必须是配偶一方和第三人主观上有故意。我认为，就离婚损害赔偿而言，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚，以致婚姻另一方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的要件。应该对婚姻的另一方作出赔偿。而对于《最高人民关于〈中华人民共和国婚姻法〉的若干解释一（下称《解释一》）第30条第一项和《婚姻法》第四十六条规定“符合婚姻法规定的无过错方作为原告基于该条规定提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼是提起。”对于无过错方应作解释，是指不存在婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的一方，不是指没有任何过错的一方。

第五、有离婚事实的发生。有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四种违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错方针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

从以上条件不难看出损害的构成要件非常严格，在实践中认定损害事实比较困难。由于现在民事诉讼法中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者获得的渠道存在问题，

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也很难被认定，这就造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权的介入。在此，我认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形，按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

三、离婚损害赔偿请求权主体的界定

根据《婚姻法》第四十六条的规定：只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》没有作出明确的规定。我认为“无过错”即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。从外国立法来看，离婚损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法权仅限于无过错配偶。如瑞士、墨西哥、法国等原则上限于无过错配偶。我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义上的婚姻法。我国《婚姻法》不仅仅调整夫妻这一关系，而且还调整由婚姻法衍生而成的家庭关系。不论是夫妻之间，还是家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益受到侵害的家庭成员的损害赔偿又该如何落实呢？更何况《婚姻法》第四十六条规定的情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员间的。立法上限定只有婚姻法当事人才能主张损害赔偿，因此，《婚姻法》第四十六条中涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些画蛇添足了。当法律限定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措，此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，为其提供妥当的法律救济，那么法律进行如此的立法规定又有什么意义呢？因此，我认为，婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应当享有。

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四、离婚损害赔偿请求权作为一个请求权的理由

《解释一》第二十九条规定：“人民判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民不予受理。”第三十条规定：“人民受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。”对损害赔偿请求之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起。从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连。若非如此，法律将不会做出丝毫的回应。如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分。离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个分马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一的请求权，取消把离婚作为其前提。理由如下：

第一、从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个的请求权。我国《婚姻法》第二条第一款规定：“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持。不因为婚姻关系或家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收的后果。他们彼此间是互不隶属的民事主体。所以，新《婚姻法》的规定对婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不予以回击，反倒予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对这种立法信心的不足，要将这些合法权益的可能性变为现实的概率便会大打折扣，更不用说要如何充分发挥婚姻法的弱者保护功能。

第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个的请求权。在民事立法中非常重视民事法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份

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无关。在夫妻，家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通用做法，由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，是婚姻家庭关系中权利分配的不公。此时，便有必要对被侵权的民事权利进行救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。只有这样才能使法律规范只能够内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定。只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

五、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定

（1）《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚 ;2.有配偶者与他人同居; 3.实施家庭暴力; 4.虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。

（2）最高人民关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出

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的，人民应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。

（3）.最高人民关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民提出损害赔偿请求的，人民应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

参考文献：

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【2】 深雪红：《婚姻案件》.中国法制出版社.2005年

【3】 于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》.人民出版社.2006年

【4】 王歌雅：《中国现代婚姻家庭立法研究》.黑龙江人民出版社.2004年

【5】 陈爱萍,姬新江：《婚姻家庭法学》.中国检察出版社.2006年

【6】 何志：《婚姻法判解研究与适用》.人民出版社.2004年

【7】 曹诗权,孟令志,麻昌华：《婚姻家庭继承法》.北京大学出版社.2006年

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